O ministro Luiz Fux (foto) iniciou seu voto no julgamento da trama golpista com uma defesa da isenção dos juízes e o detalhamento de sua discordância sobre o fato de a ação sobre a tentativa de golpe de Estado, na qual foram denunciados o ex-presidente Jair Bolsonaro e seus aliados, estar sendo julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

“A competência em razão da pessoa e da função que ela exerce é uma competência absoluta, mercê de a própria Constituição estabelecer uma competência constitucional excepcionalíssima que é inderrogável pela vontade das partes”, disse o ministro, que já tinha manifestado sua contrariedade quando a Primeira Turma do STF indeferiu os pedidos dos advogados para que os réus fossem julgados em primeira instância. Fux foi o único dos cinco ministros a votar para atender às defesas.

“O tema de competência originária desta Corte nos casos da prerrogativa de foro sofreu inúmeras modificações, inúmeras modificações, e, aqui, eu cito todas as modificações que essa competência sofreu, e que houve uma certa banalização dessa interpretação constitucional personalíssima”, criticou o ministro.

“Tribunal de exceção”

Citando autores como referência, Fux disse que eles “expressam que, ao vedar expressamente o julgamento racione personae [’em razão da pessoa’, em latim] por outro órgão competente que não aquele indicado na Constituição, esta regra passa a ser inteira a criação de um tribunal de exceção, que o constituinte buscou impedir, não apenas pela criação de novo tribunal, mas exatamente para que uma ação, e a posteriori [posteriormente], a ação penal fosse julgada por um órgão jurisdicional diferente daquele que é previsto nas leis”.

Ele seguiu:

“Ou seja, o órgão jurisdicional constitucional é absolutamente diverso do órgão constitucional ordinário, especialmente quando essa modificação da competência for resultado de uma interpretação após o crime.

E o que eu quero dizer é que o Supremo Tribunal Federal mudou a competência depois da data dos crimes aqui muito bem apontados por Sua Excelência, o procurador-geral da República.”

Anulação

Fux destacou, na sequência, que “o Supremo Tribunal Federal já anulou um processo, por inteiro, por incompetência relativa, máxime [sobretudo] quando se trata de incompetência absoluta e inderrogável pela vontade das partes”.

Segundo ele, “a interpretação restritiva da prerrogativa de foro, preconizada desde a questão de ordem na ação penal 937, é a mais correta”. “E essa visão é que se alinha ao princípio republicano, que veda o tratamento desigual sem justificativa constitucional”, reforçou, seguindo:

“E relembro, mais uma vez, que presidentes da República já foram julgados no Supremo. Um presidente foi julgado pelo plenário e o outro presidente foi julgado em segunda instância. Os fatos imputados aos réus, segundo a denúncia, ocorreram entre 2020 e 8 de janeiro de 2023.

Naquele período, a jurisprudência da Corte era pacífica, consoante o entendimento consolidado, racional, inteligível, de que, uma vez cessado o cargo, antes do término da instrução, a prerrogativa de foro deixaria de existir. In casu [no presente caso], os réus deste processo, sem nenhuma prerrogativa de foro, perderam seus cargos muito antes do surgimento atual entendimento.

O atual entendimento é recentíssimo desse ano. A aplicação da tese mais recente para manter esta ação no Supremo, muito depois da prática de crimes, gera questionamentos, não só sobre casuísticos, mas, mais do que isso, ofende o princípio do juiz natural e da segurança jurídica.

E aqui, senhor presidente, eu faço [no voto escrito] uma digressão sobre segurança jurídica, cito acórdãos, repiso que, sob esse ângulo, devemos relembrar que esta Corte anulou um processo com mais de uma centena de recursos, por simples incompetência relativa de foro, e nós estamos diante de uma incompetência absoluta, que é impossível de ser desprezada como vício intrínseco ao processo.”

“Incompetência absoluta”

“Em síntese, os réus não têm prerrogativa de foro ratione personae [’em razão da pessoa’] porque não exercem função prevista à Constituição Federal. Se estão sendo processados como ainda ocupantes de cargo com prerrogativa, a competência é do plenário do Supremo Tribunal Federal”, seguiu Fux, finalizando:

“O fato de processos conexos terem sido julgados no plenário impõe o deslocamento deste feito para o órgão maior da Corte e as premissas envolvem casos de incompetência absoluta, mesmo o caso do plenário, incompetência absoluta, indispensável razão, pelas duas uma: ou o processo deve ir para o plenário, ou tem de descer para a primeira instância.

Assim sendo, senhor presidente, eu também acolho essa preliminar de incompetência absoluta da Primeira Turma e na forma do artigo 567, do Código Processual Penal, eu também declaro a nulidade de todos os atos praticados por este Supremo Tribunal Federal.

É possível também que haja uma divergência que são os atos decisórios, então, se passaria o processo em ação para o pleno, ele então decidiria essa questão relativa à incompetência.”

Cerceamento de defesa

Fux falou ainda em “data dump” para criticar o pouco tempo que as defesas tiveram para atuar no caso e acolher o questionamento preliminar dos advogados.

“Em razão da disponibilização tardia de um tsunami de dados, data dump, sem identificação suficiente e antecedência mínima razoável para os dados processuais, e eu confesso que tive dificuldade para elaborar um voto imenso, eu acolho a preliminar de violação à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa e reconheço a ocorrência de cerceamento, e, por consequência, eu declaro a nulidade do processo desde o recebimento da denúncia”, disse.

Assista ao julgamento:

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