O voto do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Flávio Dino na chamada ação penal do golpe foi visto por advogados que acompanham o caso como uma espécie de complemento ao do relator do processo, o ministro Alexandre de Moraes.

Ao longo de aproximadamente cinco horas, Moraes expôs os elementos fáticos que fundamentaram sua defesa em prol da condenação de Jair Bolsonaro e de mais sete réus pelos crimes: organização criminosa armada; tentativa de abolição violenta do Estado Democrático de Direito; golpe de Estado; dano qualificado pela violência e grave ameaça, contra o patrimônio da União, e com considerável prejuízo para a vítima; e deterioração de patrimônio tombado.

Dino, no entanto, abriu seu voto expondo questões meramente técnicas e tentando abarcar eventuais lacunas deixadas pelo voto de Moraes. O ministro indicado por Lula, por exemplo, rebateu a tese defendida por advogados que atos preparatórios não poderiam ser punidos tais quais como os atos executórios.

O magistrado declarou que, no caso de crime de estado, o ato preparatório – a realização de uma reunião para se discutir o tema, por exemplo – já pode ser alvo de imputação penal. Ele ainda afirmou que, mais que um ato meramente preparatório, houve de fato uma tentativa de execução e de desmoronamento de princípios democráticos. Ele deu como exemplo o 8 de janeiro, quando atacados não somente a sede do Palácio do Planalto, como também do Congresso Nacional e do Poder Judiciário.

“Esses crimes que estamos aqui a julgar têm também uma singularidade quanto um dos temas mais intricados no Direito Penal, que é a distinção entre atos preparatórios e atos executórios. Parece aquele velho problema da distinção entre prescrição e decadência. Só é possível aquilatar essa distinção se nós encontrarmos o posicionamento teórico mais adequado para nós conseguirmos traçar, em cada caso concreto, a distinção entre atos preparatórios e atos executórios”, disse o magistrado.

“O critério objetivo formal do artigo 14 do Código Penal não é suficiente. Praticamente, a doutrina majoritariamente caminha nessa direção. Nós temos, na verdade, no plano doutrinário e jurisprudencial, o critério objetivo material, o critério do risco ao bem jurídico que está sendo tutelado pela norma penal, ou a teoria individual objetiva”, acrescentou ele.

Outra distinção feita por Dino, que teve intuito de desacreditar as defesas, diz respeito às diferenças entre crime meio e crime fim. No Direito Penal, o crime meio é uma conduta criminosa que serve como etapa necessária para a realização de um crime fim. Ou seja, há aí uma sucessão de etapas. Para Dino, tentativa de golpe de Estado é um crime fim, que necessita de elementos prévios para ser interpretado como tal.

Dino também afirmou que “não se exige recibo para condenar alguém por corrupção”, em referência ao clamor da defesa por uma confissão de Jair Bolsonaro ou de uma prova que ligasse o ex-presidente a um plano golpista. Neste caso em específico, Dino evoca a chamada Teoria do Domínio do Fato, princípio do direito penal que foi aplicado tanto durante o julgamento do mensalão quanto ao longo da operação Lava Jato.

Outro aspecto do voto de Dino é que ele afastou o princípio da consunção dos atos, quando um ato é absorvido por outro mais grave e abrangente. Neste caso, ele coaduna, tecnicamente, com o voto de Alexandre de Moraes, segundo o qual os crimes de tentativa de golpe e golpe de estado não são excludentes ou poderiam ser absorvidos.