Licitações e a Lei de Improbidade Administrativa: entes públicos podem contratar advogados sem licitação? O Supremo Tribunal Federal (STF) voltaria a julgar na semana que vem três ações sobre a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos por entes públicos. Entretanto, a Corte tirou de pauta os processos.

A movimentação acontece após o presidente Jair Bolsonaro sancionar a norma que altera a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), que trata das punições a agentes públicos e políticos em práticas de enriquecimento ilícito, danos aos cofres públicos ou outros crimes contra a administração pública.

O relator dos processos, ministro Dias Toffoli, entende que a contratação é possível, tomadas as devidas precauções, e para que tal ato configure improbidade administrativa é necessária a comprovação de presença de dolo ou culpa por parte dos agentes envolvidos.

Em entrevista a O Antagonista, o especialista em licitação Wesley Bento afirma que o resultado servirá de norte não só para o julgamento de mais de uma centena de processos judiciais que aguardam essa definição e que pode ser afetado por causa da nova Lei de Improbidade.

“A posição até então defendida pelo ministro Dias Toffoli é de que somente caracteriza improbidade se comprovado o dolo ou a culpa, por ação ou omissão do agente público, na prática dessa contratação. A reforma recente da Lei de Improbidade exclui a possibilidade de responsabilização dos agentes envolvidos em caso de culpa, mas exclusivamente de dolo. Além disso, no caso de frustração do processo licitatório ou dispensa indevida de licitação, a nova redação da Lei de Improbidade exige que tenha acarretado perda patrimonial efetiva, não bastando a simples conduta”, diz.

Segundo o especialista, diversos entes públicos possuem procuradorias instituídas e seus advogados são contratados por concurso público.

“Há municípios e entidades com órgãos jurídicos ainda ocupados por advogados ocupantes de cargo em comissão, de livre nomeação do gestor. E existe a contratação de escritórios de advocacia que prestam serviço de consultoria ou de contencioso em caráter permanente para os municípios ou, ainda, escritórios que são contratados para emissão de pareceres ou patrocínio de causas específicas, por licitação ou mediante contratação direta”, afirma.

Leia a íntegra da entrevista:

Qual é a importância desse julgamento? Por que?

O julgamento tem grande importância e repercute nacionalmente. Isso porque o resultado servirá de norte não só para o julgamento de mais de uma centena de processos judiciais que aguardam essa definição, mas para orientar a conduta de entes públicos e de bancas de advogados sobre a possibilidade e sobre em que termos é possível a contratação direta de escritórios de advocacia sem licitação, conferindo maior segurança jurídica a essas contratações.

Esse julgamento pode ser afetado por causa da nova Lei de Improbidade? Como?

Sim. A posição até então defendida pelo ministro Dias Toffoli é de que somente caracteriza improbidade se comprovado o dolo ou a culpa, por ação ou omissão do agente público, na prática dessa contratação. A reforma recente da Lei de Improbidade exclui a possibilidade de responsabilização dos agentes envolvidos em caso de culpa, mas exclusivamente de dolo. Além disso, no caso de frustração do processo licitatório ou dispensa indevida de licitação, a nova redação da Lei de Improbidade exige que tenha acarretado perda patrimonial efetiva, não bastando a simples conduta.

A nova lei de licitações (Lei n. 14.133/2021), que será obrigatória a partir de 2023 (mas que já pode ser acionada concomitantemente com a Lei n. 8.666/93) também altera o panorama jurídico da discussão porque agora permite a contratação de serviços jurídicos por inexigibilidade sem exigência do requisito da singularidade (art. 74, III, e), mas apenas da notória especialização.

Como é feita hoje a contratação de advogados por entes públicos?

Diversos entes públicos possuem procuradorias instituídas e seus advogados são contratados por concurso público. Há municípios e entidades com órgãos jurídicos ainda ocupados por advogados ocupantes de cargo em comissão, de livre nomeação do gestor. E existe a contratação de escritórios de advocacia que prestam serviço de consultoria ou de contencioso em caráter permanente para os municípios ou, ainda, escritórios que são contratados para emissão de pareceres ou patrocínio de causas específicas, por licitação ou mediante contratação direta.

Se der maioria para seguir Toffoli, qual será o impacto?

Em relação aos processos já em andamento, a afirmação do voto de que a improbidade só se caracteriza quando comprovada a existência de dolo ou culpa, poderia resultar na modificação de decisões judiciais que tenham considerado como ímproba a contratação sem a presença desses requisitos.

Se der maioria contra o entendimento de Toffoli, como será?

Do ponto de vista das ações já ajuizadas, haveria a manutenção daquelas que reputaram ímprobo o ato mesmo sem a comprovação de dolo ou culpa na celebração do contrato sem licitação. Do ponto de vista da contratação em si, ela continuaria sendo autorizada pela Lei antiga (Lei n. 8.666/93), desde que diante de singularidade do serviço e notória especialização; e pela Lei nova (Lei n. 14.133/2021), com comprovação da notória especialização. Apenas não se teria o efeito esperado pela OAB e pelos advogados em geral de que o STF definisse balizas mais objetivas que permitissem uma maior segurança na celebração desses contratos e afastasse interpretações casuísticas do Ministério Público.