O ministro Flávio Dino, do Supremo Tribunal Federal (STF), afirmou nesta terça-feira, 9, durante a leitura de seu voto no julgamento da ação penal que apura a tentativa de golpe de Estado, que a condenação de uma pessoa não “exige foto” ou “recibo” como prova material do crime.

Segundo Dino, o direito penal admite as condenações com base em um “conjunto indiciário”.

Em seu voto, o ministro citou mencionou casos de estupro e corrupção, afirmando que a falta de provas materiais não impede uma condenação.

“Não há espaço, portanto, para qualquer outro raciocínio que não a busca de autoria nesse conjunto em que houve a imputação dos fatos materialmente incontroversos.

Prova acima de qualquer dúvida razoável. Ou seja, a dúvida tem que ser razoável.

Não se exige foto para condenar alguém por estupro, porque provavelmente nunca existiria condenação por estupro.

Não se exige recibo para condenar alguém por corrupção. Nesses tempos que vivemos, até já há corrupção por recibo. Mas, infelizmente, eu lamento como brasileiro. Mas, tirando essas hipóteses estranhas que nós vivenciamos, normalmente não há.

E você busca a partir do conjunto indiciário, indícios vários e concordantes que constituem prova, mesmo do direito penal.

Então, standard probatório, acima de qualquer dúvida razoável, claro, com essa compreensão quanto à natureza desses ilícitos.”

Dino continuou:

“Esses crimes que estamos aqui a julgar têm também uma singularidade quanto um dos temas mais intricados no Direito Penal, que é a distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

Parece aquele velho problema da distinção entre prescrição e decadência. Só é possível aquilatar essa distinção se nós encontrarmos o posicionamento teórico mais adequado para nós conseguirmos traçar, em cada caso concreto, a distinção entre atos preparatórios e atos executórios.

O critério objetivo formal do artigo 14 do Código Penal não é suficiente. Praticamente, a doutrina majoritariamente caminha nessa direção. Nós temos, na verdade, no plano doutrinário e jurisprudencial, o critério objetivo material, o critério do risco ao bem jurídico que está sendo tutelado pela norma penal, ou a teoria individual objetiva.

Nós, aqui no Supremo, na ação penal 1044, já nos defrontamos com esse tema dos atos preparatórios e atos executórios.

E por tudo que consta do meu voto, menciono, sobretudo, um julgado do STJ, a nossa Corte máxima de interpretação do Direito subconstitucional, infraconstitucional, relatado pelo ministro Nefi Cordeiro.

E esse precedente diz… É um caso muito curioso, porque é um caso de furto. E o debate nas instâncias ordinárias é porque, quando o dono da casa chega, a pessoa que estava no domicílio não tinha, na sua detenção, nenhum objeto.

E a tese absolutória era esta: ‘não, ele não estava subtraindo coisa alguma’. Ele estava lá. Ou seja, dizendo em termos jurídicos, ele não realizou núcleo do tipo sob a ótica ortodoxa da teoria objetivo formal. Ele não realizou, ele estava lá. E, obviamente, a tipificação penal seria outra. Nesse caso, ele foi até absolvido.

O caso chega ao STJ e, sob a relatoria do ministro Nefi, a Egreja Sexta Câmara decide:

‘Embora a subtração não tenha sido efetivamente iniciada, ou seja, o núcleo do tipo não começou a ser executado, o risco ao patrimônio de quem teve a casa já invadida, quando é o agente criminoso surpreendido, considerando-se a idoneidade da invasão por realização da conduta típica, constituem relevantes atos periféricos indubitavelmente ligados ao tipo penal do delito de furto.

Os atos externados na conduta do agente, extraídos das premissas fáticas delineadas no acórdão’ – friso, ‘atos externados’, não é dedução, não é adivinhação -, ultrapassaram meros atos de cogitação ou de preparação e, de fato, expuseram perigo real ao bem jurídico protegido pela norma penal.’

E, neste caso, o relator cita outros precedentes do STJ, cita a doutrina de um dos ilustres penalistas aqui presentes, o professor Cezar Roberto Bitencourt, citado no voto, no sentido de que, abro aspas, leio:

‘Há entendimento de que a teoria objetiva formal necessita de complementação, pois apesar de tê-la adotado e de o código afirmar que o crime se diz tentado quando iniciada execução…’, etc. [Dino tenta resumir…] ‘artigo 14, existem atos tão próximos e quase indissociáveis do início do tipo que merecem ser tipificados.’

E assim, diz o ilustre advogado e jurista, ‘o plano do autor deverá ser entendido no sentido do dolo, como decisão de realizar determinada conduta típica e demonstrado na prática através de indicadores externos realizados com o contexto que se desenvolve.’

E esse precedente do STJ, portanto, se presta a justificar por que não considero que nós tivemos, no caso, meros atos de preparação, e sim atos executórios, seja porque houve materialmente o início da execução do núcleo dos tipos, sob a forma ‘tentar’, consumação antecipada – não existe tentativa de crime nesse caso, tentativa de crime de empreendimento -, e por que houve esse risco em relação a todas as condutas.

Sobretudo porque é preciso entender, como o eminente ministro relator fez, que o itinerário criminoso nesses casos é mais alargado do que simplesmente o 121 um do Código Penal, matar alguém.

Há um encadeamento entre atos preparatórios que já são atos executórios. E foi isso que, a meu ver, está sobejamente demonstrado nos autos, porque os atos preparatórios já expõem o bem jurídico, Estado Democrático de Direito, a gravíssimo perigo.”

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