Ao rejeitar a apreensão do celular de Jair Bolsonaro, Celso de Mello sinalizou que poderá votar pela inconstitucionalidade do inquérito das fake news, aberto de ofício por Dias Toffoli e tocado por Alexandre de Moraes sem participação do Ministério Público.

O ministro argumentou que, no Brasil, é adotado o sistema acusatório, pelo qual investigações e diligências só podem ser pedidas pela polícia ou pelo MP, nunca determinadas por iniciativa do Judiciário.

“É inviável a requisição judicial para a instauração quer de inquérito policial (CPP, art. 5º, II), quer de procedimento de investigação penal pelo próprio Ministério Público,  pois, em tais singulares hipóteses, já se delineia o entendimento da impossibilidade constitucional de o magistrado (ou o Tribunal) ordenar a abertura de procedimento investigatório, não importando se ‘ex officio’ ou mediante provocação de terceiro (o noticiante)”, observou o ministro.

Celso de Mello citou ainda voto de Luís Roberto Barroso em julgamento de 2014 que defendeu a inconstitucionalidade de resolução do TSE que permite ao juiz instaurar uma investigação por conta própria:

“Tais preceitos normativos apresentam-se ’em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório’ (grifei), que consagra, em sede de ‘persecutio criminis’, a nítida e clara separação orgânica e funcional que deve haver entre as atividades de investigar, de acusar, de defender e de julgar”, escreveu Celso de Mello, em remissão ao voto de Barroso.

Citou ainda decisão mais antiga do STF, de 2004, que derrubou artigo da antiga lei contra organizações criminosas, de 1995, que dava aos juízes o poder de recolher, pessoalmente, dados fiscais e bancários, cujo sigilo tenham sido quebrados por iniciativa própria.

“Não se mostra lícito ao Poder Judiciário determinar “ex officio” ou mediante  provocação de terceiro (noticiante) a instauração de inquérito, o oferecimento de denúncia e a realização de diligências  (como, p. ex., a medida cautelar de busca e apreensão de aparelhos celulares), sem o prévio requerimento do Ministério Público, consoante tem sido proclamado pela jurisprudência deste próprio Supremo Tribunal Federal”, escreveu o ministro.

Os argumentos coincidem com os apresentados pela Procuradoria Geral da República para suspender a investigação sobre ataques aos ministros do STF. A principal ação contra o inquérito, protocolada pela Rede e com o pedido da PGR, será julgada no dia 10 no plenário do STF.